Porto Alegre, 5 de Setembro de 2008

Jurídico

Boletim Jurídico

10/9/2007 - Inclusão de deficiente - Questões Jurídicas

Questão candente que tem sido posta às escolas privadas diz com a obrigatoriedade, ou não, da matrícula do aluno portador de deficiência nas chamadas ‘classes comuns’ do ensino regular. Pais de alunos, alguns educadores e algumas autoridades públicas têm sustentado que a Resolução nº 02/2001 do Conselho Nacional de Educação obriga a escola a aceitar todo e qualquer aluno ‘especial’, devendo a escola estar preparada para isso. Aludem, ainda, ao disposto no art. 8º da Lei nº 7.853/89, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, onde foi estipulado ser “crime punível com reclusão” a recusa, “sem justa causa”, de matrícula “por motivos derivados da deficiência do aluno interessado.”

A questão, contudo, é mais complexa. Demanda maior reflexão e requer, sobretudo, visão sistêmica, ancorada no texto constitucional. Por partes.

A Constituição Federal de 1988 tem dispositivo específico para o tema: no inciso III de seu artigo 208, diz, textualmente, que

“O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
I   -  (...)
II  -  (...)
III -  atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;
(...)”
(sublinhamos)

Chama a atenção, desde logo, que o legislador constitucional não diz que este atendimento também constitui dever  da família e da sociedade, como se verifica no teor do artigo 205 da CF/88 (que trata da educação lato sensu) e sim que tal atendimento especializado constitui dever do Estado, i. é, do Poder Público.

Chama a atenção, também, que este atendimento, segundo o texto constitucional, não constitui uma imposição de mão única e sim uma opção preferencial. Esta preferência, por sua vez, poderá ser, em tese, interpretada de duas formas:

a) sendo possível, recomenda-se dar preferência à rede regular;

b) sendo possível, deve-se dar preferência à rede regular.

Seja na hipótese ‘a’, seja na hipótese ‘b’, há sempre um juízo prévio de possibilidade. No caso da hipótese ‘a’, a escola teria a opção da recusa, porquanto se trata de uma recomendação; no caso da hipótese ‘b’, desapareceria a opção, desde, é claro, que o atendimento, ali, seja possível. O tema será retomado mais adiante.

Por último, chama a atenção que o destino preferencial do legislador constitucional é, simplesmente, a ‘rede regular’ de ensino. Ora, as escolas especializadas integram a ‘rede regular’, por expressa determinação contida no art. 2º da referida Lei nº 7.853/89 (que trata do apoio aos deficientes). Logo, quando esse legislador refere ‘rede regular’ não está, necessariamente, remetendo às ‘classes comuns’ da rede regular. Em outras palavras: o encaminhamento à ‘rede regular’, mesmo entendido como algo compulsório, não implica encaminhamento às ‘classes comuns’ e sim às escolas de educação especial. Não só porque elas integram a ‘rede regular’ e sim, também, porque, sendo especializadas, presume-se que sejam mais adequadas para este atendimento.

E tanto é sólida a presunção que a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional/LDB (Lei nº 9.394/96), em seu art. 60, destina apoio técnico e financeiro do Poder Público às escolas especiais (sem fins lucrativos) “com atuação exclusiva em educação especial”. Que, por óbvio, continuarão existindo. E com presumido amparo governamental. Logo, se a inclusão fosse plena e totalmente direcionada às classes comuns, não haveria por que mantê-las ou protegê-las. 

Mas, como se observou acima, a questão é mais complexa. Exige compreensão sistêmica do ordenamento jurídico. Isto porque a Constituição contém outras regras e, sobretudo, outros princípios, destinados à sustentação de outros valores, de igual, senão maior, relevo. Em seu artigo 206, proclama a ‘liberdade de aprender e de ensinar’ (inciso II), como também o ‘pluralismo pedagógico’ (inciso III). E até mesmo ao prescrever “igualdade de condições para o acesso e permanência na escola”  (inciso I), abre espaço para um enfoque alternativo do princípio da isonomia: o acesso e permanência, nas classes comuns, do deficiente que não esteja apto a freqüentá-las de forma proveitosa, representaria uma discriminação às avessas, em relação aos demais alunos, que assim restariam prejudicados.

Se verdadeiramente há liberdade de ensino e pluralismo pedagógico, como suprimir a opção de não se dedicar a portadores de deficiência ? Mormente quando se verifica que o atendimento especializado é, basicamernte, um ‘dever do Estado’ (CF/88, art. 208) ?  Comando, este, reproduzido tanto na LDB (art. 4º), como também  no Estatuto da Criança e do Adolescente/ECA (art. 54, III) ?

Por outro lado, cabe relembrar que “o ensino é livre à iniciativa privada”  (CF/88, art. 209), atendida, para o que ora interessa, a condição do “cumprimento das normas gerais da educação nacional” (inciso I do mesmo art. 209). Pergunta-se, então: qual a ‘norma geral da educação nacional’ que impõe a matrícula do deficiente nas classes comuns ? 

Não há!  A lei especial para o setor, que é a LDB, preconiza ser ‘preferível’, mas não compulsório. Assim também o ECA, que, de resto, não é lei especial para o setor, como o é a LDB. A lei que, aparentemente, diverge é a referida Lei nº 7.583/89, ao criminalizar a recusa de matrícula ‘sem justa causa’. Mas a divergência é aparente, porque o âmbito normativo ali aponta (art. 2º, inciso I, letra ‘f’) para os ‘cursos regulares’ da ‘educação especial’ (preconizando, inclusive, a inserção da educação especial no ensino regular), que não se confundem com as ‘classes comuns’. E, de resto, a criminalização somente exsurge na falta de  ‘justa causa’, sendo perfeitamente plausível invocar como tal a não-instrumentação da escola para isso, como também a inadaptação do deficiente, seja em relação às classes especiais, seja (mais ainda) em relação às classes comuns. 

A rigor, não há colisão de regras, nem de princípios, no plano da Constituição. Isto porque a tese da obrigatoriedade da matrícula nas classes comuns não tem respaldo constitucional. Assim também no plano da legislação ordinária, valendo observar, com o perdão da obviedade, que uma resolução do Conselho Nacional de Educação, ainda que represente exercício supletivo de função normativa, não se alça ao plano hierárquico da legislação ordinária. 

Colisão entre valores e/ou princípios

Mas, digamos que alguém queira, ainda assim, vislumbrar colisão entre valores e/ou princípios, ou, ainda, entre regras. Como se procede, no sistema jurídico, para solvê-la ?

Cumpre, antes, fazer a distinção entre regras e princípios. Nas palavras de CELSO RIBEIRO BASTOS (’Hermenêutica e Interpretação Constitucional, IBDC, 2ª ed. 1999),

“...existe um consenso entre os estudiosos do Direito de que em todo sistema jurídico vigora um conjunto de idéias normativas que se caracteriza por serem as mais abstratas do ordenamento. São suas idéias fundamentais informadoras... São, pois, os princípios constitucionais, denominação tradicionalmente utilizada para designar essas realidades...”
(pág. 132)

“Os princípios constitucionais são metas que podem e devem entrar a qualquer momento no discurso legitimador do Direito. Aos princípios corresponde a missão de orientar e coordenar os diferentes dados e fatores que concorrem na interpretação constitucional.”

(pág. 136)

Já no tocante às regras, pode-se conceituá-las como sendo normas com conteúdo específico, mais restrito ou limitado, que devem ser observadas tal como nelas se dispõe, nem mais nem menos. Segundo expõe ALEXY (‘Theorie der Grundrechte’, apud GILMAR FERREIRA MENDES, ‘Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionaliodade’m Ed. Saraiva\, 3ª ed., 2004, pág. 26),

“Regras contêm, portanto, determinações no contexto do fático e juridicamente possível. São postulados definitivos (definitive Gebote). A forma de aplicação das regras não é a ponderação, mas a subsunção.” 

Havendo, pois, conflito entre regras, há de se discernir qual delas é aplicável, com a exclusão da(s) outra(s). Havendo, porém, conflito entre princípios ou entre valores, há de se buscar a sua harmonização, para que se preserve a unidade da Constituição. Para isso, pondera-se o peso relativo de cada norma e/ou princípio em relação ao caso concreto sob exame. 

Primado da Constituição

Antes de tudo, porém, é preciso insistir em que a interpretação se faça de cima para baixo e não de baixo para cima. Vale dizer: interpretam-se as normas partindo da Constituição, i. é, do ponto mais alto da hierarquia normativa. Não cabe interpretar a Constituição com base no que dispõem as normas infraconstitucionais e sim cabe dimensionar a validade e o alcance destas últimas com base nos vetores constitucionais. Até mesmo quando o texto constitucional contém reserva legal, ou seja, remete a sua regulação à lei ordinária, admitindo, pois, restrição ou limitação por lei ordinária, há de se dar prevalência aos valores ou princípios contidos na Constituição, porquanto até mesmo esta restrição ou limitação admitida pelo legislador constitucional há de ser pautada por tais valores e princípios. Há, portanto, uma clara supremacia da Constituição. Nas palavras de CELSO RIBEIRO BASTOS (op. cit., pág. 102):

“O postulado da supremacia da Constituição repele todo o tipo de interpretação que venha de baixo, é dizer, repele toda a tentativa de interpretar a Constituição a partir da lei. O que cumpre ser feito é sempre o contrário, vale dizer, procede-se à interpretação do ordenamento jurídico a partir da Constituição.” 

Seguindo esta linha de razonamento, não cabe interpretar o disposto no inciso III do artigo 208 da CF/88 (atendimento ao deficiente preferencialmente na rede regular) segundo os parâmetros da Resolução CNE/CEB nº 02/2001 ou segundo a equivocada leitura da Lei nº 7.853/89, que nela vislumbra imposição de plena inclusão nas classes comuns, e sim cabe extrair da Constituição o fundamento de validade/invalidade destas normas infraconstitucionais. No caso, para dizer que a referida Resolução conflita com a Constituição ―  e também com a LDB e com o ECA ― e que a Lei nº 7.853/89, neste particular, deverá ser interpretada em consonância com o texto constitucional, sob pena de ficar igualmente despida de fundamento de validade. 

Unidade da Constituição

Não somente se adota a premissa da supremacia da Constituição como também a da unidade da Constituição. Como bem anota o insigne jurista português J.J.GOMES CANOTILHO (apud CELSO RIBEIRO BASTOS, op. cit., pág. 102), este postulado

“obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar”

É sabido que as constituições, geralmente, são produto de conciliações de interesses sociais conflitantes, obtidas em momentos históricos de relativo ajuste desses interesses. Não há, pois, como evitar, muitas vezes, a invocação de regras e/ou de princípios colidentes, nela contidos e dela “extraíveis” por um viés particularista, fazendo-se, pois, necessária uma visão de conjunto do texto constitucional, que busque harmonizar as possíveis colisões. São esclarecedoras, a propósito, as colocações de CELSO RIBEIRO BASTOS (op. cit., pág. 104):  

“Pode-se dizer, pois, que a Constituição não é um conglomerado caótico e desestruturado de normas. Pelo contrário, não obstante apresentarem o mesmo grau hierárquico, é possível identificar certas normas que, na medida em que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, ascendem para uma posição que lhes permite sobrepairar uma área muito mais ampla. O que elas perdem, pois, em carga normativa, ganham como força valorativa a espraiar-se por um sem-número de outras normas, inclusive da própria Carta Magna, sem que com isso se possam considerar como de escalão superior. No fundo, tanto são normas as que encerram princípios quanto as que encerram preceitos, podendo-se dizer que é desse entrelaçamento que o todo constitucional sai fortalecido (e nunca prejudicado, com o afastamento de qualquer de suas regras). O reflexo mais imediato é o caráter de sistema que os princípios imprimem ao corpo constitucional.

Cada norma subsume-se e complementa-se com princípios constitucionais, neles procurando encontrar seu perfil último.”

A técnica da ponderação

Portanto, havendo conflito, há de se buscar uma técnica interpretativa, amparada nos postulados da hermenêutica, que assegure esta unidade da Constituição. Ainda que se queira considerar esta pretensa unidade como uma ficção operacional, é preciso buscar a máxima efetividade possível de cada norma constitucional, sem com isso desfalecer ou anular as outras normas constitucionais que se lhe possam contrapor. Busca-se, portanto, harmonizar eventual colisão, para que dessa harmonização resulte preservada, tanto quanto possível, a efetividade dos preceitos. 

É preciso, contudo, distinguir se o conflito se estabelece entre valores e/ou princípios ou entre estes e simples regras. Se o conflito é entre valores ou entre princípios, cumpre harmonizá-los, ponderando a maior ou menor amplitude de incidência de um e outro, à luz das circunstâncias concretas do caso em exame. Se o conflito é entre, de um lado, valores ou princípios, e, de outro, regras, i. é, normas eminentemente preceptivas, faz-se a chamada ‘subsunção’ das regras aos valores e/ou princípios que as enformam.

De assinalar, também, que os conflitos podem ser apenas aparentes, como bem observa GILMAR FERREIRA MENDES (fazendo alusão a WOLFGANG RÜFNER), sempre “...que as práticas controvertidas desbordam da proteção oferecida pelo direito fundamental em que se pretende buscar abrigo” (op. cit., pág. 77). E leciona o mesmo autor (ora Ministro do STF), que “A precisa identificação do âmbito de proteção do direito indica se determinada conduta se acha protegida ou não” (idem).

O processo de ponderação é complexo. Envolve diversos procedimentos, a maioria dos quais sintonizados com as regras clássicas de hermenêutica. Segundo se depreende das cortes constitucionais e, no Brasil, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há um padrão geral de proeminência de determinados valores ou princípios e sim um exame acurado das especificidades de cada caso, para que, em função delas, se determinem os pesos relativos dos valores e/ou princípios colidentes. Segundo se colhe da mesma obra de GILMAR FERREIRA MENDES (pág. 94),

“Para Alexy, a ponderação realiza-se em três planos. No primeiro, há de se definir a intensidade da intervenção. No segundo, trata-se de saber a importância dos fundamentos justificadores da intervenção. No terceiro plano, então se realiza a ponderação em sentido específico e estrito. Alexy enfatiza que o postulado da proporcionalidade em sentido estrito pode ser formulado como uma “lei de ponderação” segundo a qual “quanto mais intensa se revelar a intervenção em um dado direito fundamental, mais significativos ou relevantes hão de ser os fundamentos justificadores dessa intervenção.” 

A intervenção legiferante e judicial que visa a dar efetividade a uma norma constitucional deverá ser dimensionada de forma tal que se possa se apresentar como sendo: a) adequada para atingir o resultado desejado; b) a “mais suave” dentre os meios disponíveis para que se chegue ao mesmo resultado; c) a mais vantajosa, no sentido de promoção de certos valores com a menor desconsideração de outros valores igualmente contemplados, explícita ou implicitamente, no texto constitucional. Este último aspecto, assinalado sob a letra ‘c’, corresponde, na verdade, ao princípio da proporcionalidade em sentido estrito. 

Tendo presente as observações doutrinárias e os  parâmetros de ponderação já aludidos, cabe, então, indagar, para o que ora nos interessa quanto ao tema da obrigatoriedade ou não da inclusão nas classes comuns do ensino regular:

1º)   há colisão entre valores/princípios ?
2º)   há discrepância entre valores/princípios e regras ?
3º)   a CF/88 impõe inclusão plena ?
4º)   a CF/88 estipula reserva legal ?
5º)   a CF/88 estipula reserva legal específica ?

Novamente, por partes.

Qual o princípio ou valor que se pode extrair da norma do inciso III do artigo 208 da Constituição ?  Sem dúvida, o do atendimento educacional especializado, que pode ser efetivado de mais de uma maneira, sendo “preferível” a da inclusão no ensino regular. Nessa norma não está dito que a preferência é compulsória e, ainda que se quisesse interpretá-la assim, haveria que admitir que a compulsão estaria direcionada, tão somente, ao ensino regular, integrado pelas escolas de educação especial, e não, necessariamente, às classes comuns do ensino regular. E sempre sob a condição da possibilidade.

Não há, pois, conflito direto, seja com o princípio da liberdade de ensino (CF/88, art. 206, II), seja com o princípio do pluralismo pedagógico (CF/88, art. 208, III). E nem mesmo conflito indireto, na medida em que a CF/88, como visto, não erige a inclusão como obrigatória e sim como preferencial. E a “preferencialidade”, como também já se viu, se destina ao ensino regular, não às classes comuns do ensino regular.

Poderia haver, sim, conflito entre os princípios acima aludidos com regra de legislação ordinária que efetivamente determinasse tal inclusão, em plenitude, nas classes comuns do ensino regular. Mas tal regra, de momento, não existe, o que leva a concluir que as escolas que porventura recusem a matrícula de deficientes nas classes comuns não estão infringindo nenhuma das ‘normais gerais da educação nacional’ a que alude o inciso I do artigo 209 da CF/88. 

Há, por enquanto, um projeto de lei tramitando no Congresso Nacional, que se propõe a ser o ‘Estatuto do Deficiente’, no qual, sim, há regra assegurando à família ou ao representante legal do aluno com deficiência o direito potestativo (?) de opção pela freqüência às classes comuns da rede comum de ensino. Se for aprovada e promulgada, haverá, sim, conflito. Mas será um conflito de regra de lei ordinária com regra constitucional e, mais do que isto, com princípios da Constituição. A solução, para isto, é simples, porque não se trata da colisão entre direitos fundamentais constitucionalmente assegurados (que, se porventura houvesse, conduziria à harmonização por via de ponderação) e sim da colisão entre norma de hierarquia inferior com normas de hierarquia superior, que se resolve pela declaração de inconstitucionalidade ou, se possível, pela via da conformação da regra inferior ao texto constitucional.

Quanto à existência de reserva legal (i. é, a remissão de eventuais restrições à regulação por lei infraconstitucional) por parte do legislador constitucional, cabe notar que, a rigor, não há reserva legal, nem simples nem qualificada. Há, isto sim, uma restrição que se contém no próprio texto da norma constitucional, pois o inciso III do artigo 208, ao preconizar atendimento educacional especializado, especifica que se trata de uma preferência pela rede regular, no que já fornece, ela própria,  a condição e o meio (preferência e rede regular) de implementação da norma.

A inexistência de reserva permite sustentar que o legislador infraconstitucional não pode inovar, introduzindo a inclusão compulsória plena.

A Ordem Econômica

Há um outro viés para a análise da questão: se as escolas privadas fossem obrigadas a matricular os deficientes nas classes comuns, teriam de aparelhar-se para isto. Teriam de fazer vultosos investimentos, talvez desnecessários (caso não houvesse matriculandos deficientes ou se estes fossem em número muito reduzido) ou  insuficientes (caso a demanda fosse muito além de sua estimativa). Teriam  enorme dificuldade para fixar valores de anuidade ou semestralidade. Se tais valores ficassem muito altos, perderiam alunos. Se ficassem muito baixos, restariam inviabilizadas. E em qualquer hipótese, arcariam com expressivo sobrecusto, que poderia comprometer o seu equilíbrio econômico-financeiro.

Este equilíbrio econômico-financeiro, conquanto tenha sido normatizado, de maneira explícita, tão somente para o que concerne aos contratos atinentes à Administração Pública, notadamente no caso das concessões, constitui, inegavelmente, um princípio basilar do sistema econômico consagrado no texto constitucional, ou seja, o chamado sistema capitalista, baseado na livre iniciativa e na sustentabilidade privada. Com o perdão de assertiva tão acaciana, sem equilíbrio econômico-financeiro, as empresas vão à breca, pondo em risco a ordem econômica.

Sendo possível extrair do texto constitucional a vigência abrangente deste princípio, cumpre zelar para que o mesmo seja observado. Como fazê-lo ?  Em tese, haveria três possibilidades:

1ª)   o Poder Público paga a conta; não só porque ele estaria deslocando para o setor privado um ônus que é seu (“dever do Estado”, dizem a CF/88, a LDB e o ECA) mas porque estaria protagonizando a ruptura do equilíbrio econômico-financeiro;

2ª)   os pais ou responsáveis legais pelo deficiente (no caso do ensino superior, o próprio deficiente, se for “sui juris”) pagam, individualizadamente ou não, o sobrecusto representado pelo atendimento especial;

3ª) o sobrecusto é diluído no valor da anuidade/semestralidade, de forma a “socializar” o sobrecusto entre os tomadores do serviço.

A primeira opção, na prática, é pouco exeqüível, não só porque o Poder Público, via de regra, não tem dinheiro e é mau pagador, mas porque, no plano jurídico, há impedimento, estribado na própria Constituição (art. 213), para a colocação de dinheiro público em escolas privadas, salvo as não-lucrativas. A menos que o Poder Público criasse um fundo compensatório do sobrecusto (quiçá até mesmo uma “CPMF da educação”, que despertaria terríveis resistências), já que a preservação do referido equilíbrio, sendo um vetor estrutural do sistema, poderia apresentar-se como algo do maior interesse público. 

A segunda opção seria juridicamente viável, mas iria, sem dúvida, gerar enorme contencioso, porque, certamente, muitos iriam invocar o direito subjetivo público à educação ou até mesmo o princípio da isonomia para pretender fosse implantada a terceira opção, com as seqüelas de impontualidade e inadimplência facilmente cogitáveis, inviabilizando, também, a execução do orçamento das escolas privadas.

A terceira opção, já se viu, seria intrinsecamente desiquilibradora, além de representar um ônus, no mínimo, ilegítimo, para os pais/responsáveis de alunos não-deficientes.

A reserva do possível

Cabe aqui referir que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já consolidou o critério de que os direitos fundamentais enquadrados como sendo de 2ª geração e, mais ainda, os de 3ª geração, submetem-se à chamada ”reserva do possível”.

Relembrando: são considerados de 1ª geração os direitos que plasmaram as liberdades civis e políticas, fruto das conquistas históricas que se condensaram a partir do Renascimento, da Reforma Protestante, da ‘Revolução Inglesa’ do século XVII e das revoluções ‘Americana’ e ‘Francesa’ do século XVIII.

São considerados de 2ª geração os chamados ‘direitos sociais’, que se plasmaram ao longo do século XIX e desembocaram, com especial relevo histórico, na Constituição de Weimar, na Alemanha pré-nazista, direitos, estes, que se generalizaram por todo o mundo ocidentalizado. São direitos cujo foco já não é o resguardo do cidadão contra eventuais abusos do poder do Estado e sim a proteção econômica e social do cidadão, por parte do Estado.

Por fim, são considerados de 3ª geração os direitos mais modernos nucleados em torno do tema da solidariedade, em cuja latitude se incluem, inclusive, os de perfil sócio-ambiental, e que se desbordam pelas áreas da saúde, educação, assistência social, etc.

Pois bem: os de 1ª geração implicam, em princípio, exigibilidade concreta imediata. Já os de 2ª geração e, sobretudo, os de 3ª geração, passam por um processo de ponderação, para que se delimitem os âmbitos de concretização que as circunstâncias permitem entrever. Vale trazer a lume as palavras do conceituado jurista ROBERT ALEXY, proferida na Fundação Casa de Rui Barbosa, no Rio de Janeiro, em 1998, transcritas na já citada obra de GILMAR MENDES FERREIRA (pág. 27):

“Para uma Constituição como a brasileira, que formulou tantos princípios sociais generosos, surge, com base nesse fundamento, uma pressão forte para, desde logo, se dizer que as normas que não possam ser aplicáveis sejam declaradas como não vinculantes, isto é, como simples normas programáticas. A teoria dos princípios pode, em contrapartida, levar a sério a constituição sem exigir o impossível. Ela pode declarar que normas não executáveis são princípios que, em face de outros princípios, hão de passar por um processo de ponderação. E assim, ‘sob a reserva do possível’, examinar aquilo que razoavelmente se pode reclamar e pretender da sociedade.”

A reserva do possível será invocável como enfoque alternativo para eventual litígio porventura surgido da aplicação de norma que estabeleça matrícula compulsória nas classes comuns das escolas privadas. Alternativo porque, em primeiro lugar, será o caso de sustentar a inconstitucionalidade de tal norma, por colisão com regras e princípios constitucionais; em segundo lugar, caso não seja declarada tal inconstitucionalidade, ter-se-á o caminho da limitação do alcance executório, por esta via da ‘reserva do possível’.

E para uso imediato, embora tecnicamente menos apropriado, tem-se o argumento da ‘reserva do possível’ também para a hipótese de invocação, por parte da escola, da impossibilidade da matrícula por inadaptação do deficiente ou desaparelhamento humano e material da escola. 

Conclusões

À vista de todas estas considerações, pode-se concluir que:

I

A inclusão do portador de deficiência é um objetivo de largo espectro, como também o é a inclusão dos demais destinatários da assistência social, nominados no artigo 203 da CF/88; inclui-se no chamado processo de plena “cidadanização” de todos os necessitandos (carentes ou não), para que se avance na implementação dos ‘objetivos fundamentais’ da República (CF/88, art. 3º);

II

Tal inclusão, todavia, não pode ser feita de forma simplista e atrabiliária, razão pela qual hão de ser devidamente sopesadas e ponderadas as implicações sistêmicas das interpretações jurídicas, no escopo maior de assegurar o primado e a unidade da Constituição;


III

À luz destes parâmetros, é de convir que a CF/88 não fundamenta a pretensa validade de quaisquer regras jurídicas ou imposições judiciais no sentido da plena inclusão nas classes comuns do ensino regular;

IV

A legislação infraconstitucional, exceção feita à Resolução CNE/CEB nº 02/2001 (que, neste contexto, é uma regra menor, que, de resto, usurpa competência do Congresso Nacional), não impõe tal inclusão  ― nem poderia fazê-lo, face ao disposto na Constituição ― devendo ser interpretada como norma eminentemente programática ou de carga principial ou principiológica reduzida, sempre à luz da ‘reserva do possível’;

V

No caso da escola privada, cuja atividade, conforme já decidiu o STF, está inserida na esfera da Ordem Econômica e Financeira (Título VII da CF/88), há de se preservar a opção da recusa motivada e há de se condicionar qualquer eventual compulsoriedade futura (que demandaria alteração do texto constitucional) à previsão de mecanismo compensatório capaz de assegurar o equilíbrio econômico financeiro.

Jorge Lutz Muller
Coordenador da Área Jurídica
SINEPE/RS

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